От името на Сдружение „БЪЛГАРСКАТА ПРЕДПРИЕМАЧЕСКА АСОЦИАЦИЯ“ (BESCO), обединяващо над 1000 компании, представяме настоящото становище по проекта на Закон за публично-частното партньорство, публикуван за обществено обсъждане в рамките на консултация № 12666-K.
Подкрепяме целта за привличане на частни инвестиции и експертиза в проекти от обществен интерес. Считаме обаче, че предложеният законопроект се нуждае от цялостно преосмисляне и съществена преработка. Установените проблеми засягат основни елементи на режима като приложното му поле, процедурите за възлагане, защитата на публичния ресурс и сигурността на инвестициите и не могат да бъдат преодолени с отделни редакционни поправки или чрез бъдеща подзаконова уредба. Съображенията ни са изложени по-долу.
Законопроектът изключва от приложното си поле обществените поръчки и концесиите, но не установява достатъчно ясен критерий кои правоотношения остават за възлагане по предложения нов ред. „Публично-частно партньорство“ не е квалификация, която сама по себе си изключва приложението на обществените поръчки и концесиите, защото те по своята същност за публично-частни партньорства. Чл. 1, ал. 1, чл. 7, ал. 1 и чл. 8, ал. 1 от действащия Закон за концесиите (ЗК) изрично уреждат концесиите за строителство и услуги като форми на публично-частно партньорство. Разграничението между концесия и обществена поръчка се основава на действителното съдържание на договора. При концесията на частния оператор се предоставя право на експлоатация и върху него се прехвърля оперативният риск, докато възлагане на строителство или услуги на икономически оператор без прехвърляне на оперативния риск, следва да се извършва по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) по аргумент на чл. 3, ал. 1 и 2 от ЗК.
Съгласно чл. 4, ал. 2 от проекта ПЧП е налице, когато кумулативно са изпълнени три условия: проектът е свързан с компетентността на публичния партньор, частният партньор поема оперативния риск при осъществяването на проекта и финансирането се осигурява изцяло или частично от частния партньор. Последните две условия - поемане на оперативен риск и частно финансиране - са същностните, определящи белези на концесията както по българското право, така и по правото на ЕС. Законопроектът не съдържа насрещен, отрицателен критерий, който да покаже кога тези условия водят до концесия, а кога до ПЧП по новия закон. Единствената граница е чисто формална и се съдържа в изключващата разпоредба на чл. 1, ал. 4, т. 1, а не в обективните характеристики на проекта.
Тази празнота се задълбочава от начина, по който законът урежда самото производство по определяне на приложимия режим. Съгласно чл. 16, ал. 3 от проекта, при подаване на заявлението публичният партньор единствено декларира, че проектът няма да се реализира по реда на ЗОП или ЗК без да е предвидена насрещна, независима проверка на верността на тази декларация спрямо обективните характеристики на проекта, нито критерии или правила, по които Звеното по чл. 8 или Съветът по чл. 7 да установят несъответствие между декларираното и действителното съдържание на проекта. Единствената предпазна мярка е уредена в чл. 24 и то само за хипотезата, при която производството е започнало по инициатива на частен партньор по чл. 13, ал. 2, а не и когато инициативата изхожда от самия публичен партньор, който е и вносителят на декларацията по чл. 16, ал. 3. По този начин преценката чий е приложимият режим се поставя в значителна степен в ръцете на органа, чийто интерес би могъл да бъде именно изборът на по-малко обременения откъм процедурни гаранции ред.
Практическата последица от липсата на ясен, обективен разграничителен критерий е, че един и същ по съдържание проект от обществен интерес - например изграждане и експлоатация на инфраструктурен обект срещу поемане на риска от търсенето и заплащане от ползвателите или от бюджета - може да бъде структуриран и внесен както по реда на ЗК, така и по реда на предложения закон, в зависимост единствено от волята на вносителя и от съдържанието на заявлението му, а не от обективната правна природа на отношението. Това създава паралелизъм между два закона с различна степен на процедурна строгост, различни изисквания за публичност, различни контролни органи и различни давностни и обжалваеми актове, при това без да е ясно по какъв ред би се разрешил спор за компетентност, ако впоследствие се установи, че определен по реда на този закон проект е следвало да бъде възложен по ЗК.
Съществуването на паралелни, взаимозаменяеми правни основания за едно и също по икономическо съдържание отношение е класически източник на повишен корупционен риск и то предоставя на възлагащия орган дискреция да избере регулаторния режим не въз основа на обективните характеристики на проекта, а въз основа на съображения за целесъобразност, включително за заобикаляне на по-строгите процедурни и контролни изисквания на ЗК, включително задължението за обявление в Официален вестник на ЕС над прага по чл. 8 от Директива 2014/23/ЕС и специализирания контрол по ЗК. Възможността за избор между два режима за икономически идентични отношения е именно ситуацията, в която обективното, предвидимо законодателство е заменено с дискреционна преценка на администрацията, а дискрецията без ясни, проверими по съдебен ред критерии е сама по себе си рисков фактор за корупционни практики, независимо дали в конкретния случай се стигне до злоупотреба.
Проектът въвежда две нови административни структури, ангажирани с преценка, координация и контрол по проекти за ПЧП - Междуведомствен съвет за публично-частни партньорства към Министерския съвет с председател заместник министър-председател и министър на икономиката, инвестициите и индустрията и членове министрите на девет други ведомства (чл. 7), и Специализирано звено за публично-частни партньорства към Министерството на икономиката, инвестициите и индустрията с участието на представители на единадесет институции, включително няколко министерства, Българската агенция за инвестиции, Агенцията за обществени поръчки и Националното сдружение на общините (чл. 8). На тези органи е възложена преценка на целесъобразността и финансовата устойчивост на проектите, анализ на разпределението на риска, на държавните помощи и на националната сигурност, както и координация между държавните органи при подготовката и изпълнението на проектите (чл. 8, ал. 2 и чл. 12).
Действащият Закон за концесиите вече разполага с изграден институционален и контролен апарат за функционално сходни задачи, включително специализиран контролен орган с изрично вменени по закон функции в областта на контрола върху концесиите, национален регистър за публичност на концесионните проекти и договори, и последващ външен контрол от Сметната палата. Доколкото определението за ПЧП по чл. 4, ал. 2 от проекта, изградено върху критерия за прехвърляне на оперативен риск върху частния партньор, в съществена степен се припокрива с материалноправния състав на концесията, е основателно да се постави въпросът доколко новосъздадените Съвет и Звено не извършват анализ и контрол, аналогични по предмет на вече съществуващите по ЗК, но приложени към договори, чиято действителна правна природа може да не се различава съществено от концесионната. Отделно, самият проект не съдържа обосновка защо разглеждането, анализът на риска и одобряването на проекти за ПЧП налагат създаването на нов съвещателен и контролен апарат с участие на толкова широк кръг ведомства, вместо съответните функции да бъдат възложени на вече съществуваща структура с установен опит по сходни производства.
Показателно е и че действащият Закон за концесиите от 2018 г. изрично отмени предходния отделен Закон за публично-частното партньорство именно с цел уеднаквяване на режима и на институционалната рамка за проекти с елементи на прехвърлен оперативен риск. Създаването на нов, паралелен закон възпроизвежда разделението, което последната реформа на концесионния режим е имала за цел да отстрани, без в самия проект да се съдържа обосновка защо се налага връщане към предходния модел.
Практическата последица от изложеното е риск от разпокъсване на административния капацитет между две паралелни структури, натоварени със сходни по предмет анализи, риск от противоречиви преценки по проекти с гранична правна квалификация (концесия/ПЧП), и оттам забавяне и оскъпяване на процедурата по подготовка на проектите, което е в пряко противоречие с декларираната в чл. 2, т. 2 от проекта цел за ефективно използване на публичните ресурси.
Предложеният закон може да засегне и проекти, които публичните органи възнамеряват да възложат по реда на ЗОП или ЗК. Член 20, т. 2 предвижда Съветът да откаже определянето на проект за осъществяване по новия закон, когато той ще се реализира по ЗОП или ЗК. Същевременно чл. 77 предвижда значителни глоби за сключване на договор за „проект с обществен интерес“ в нарушение на закона, като „проект с обществен интерес“ е определено доста широко в § 1, т. 1 от допълнителната разпоредба. Това създава правна несигурност за длъжностните лица при избора на приложимия ред.
Проектът не установява общо задължение възложителят първо да получи решение на Съвета, за да приложи ЗОП или ЗК. Това разграничение е съществено. Въпреки него е предвидим практическият ефект: когато мащабен проект има белези и на публично-частно партньорство, публичният орган може да предпочете предварително да сезира Съвета и да изчака изричен отказ по чл. 20, т. 2, вместо сам да поеме риска преценката му за приложимия закон впоследствие да бъде оспорена. По този начин процедура, която законопроектът не обявява за задължителна предпоставка за възлагане по ЗОП или ЗК, може фактически да се превърне в допълнителен етап преди него.
Такова предварително сезиране би забавило откриването на процедурата по приложимия закон. Преди произнасянето на Съвета проектът преминава през разглеждане от специализираното звено, за което чл. 8, ал. 4 предвижда срок до 60 дни. Ако след отказ проектът следва да се подготви и възложи по ЗОП или ЗК, времето допълнително се увеличава. Така новият закон може да удължи подготовката дори на проекти, които в крайна сметка няма да бъдат реализирани по неговия ред.
За големите инвестиционни проекти предвидимостта на началото и продължителността на възлагането има самостоятелно значение. Продължителната неяснота относно приложимия ред затруднява планирането на финансирането и ангажирането на проектни екипи и прави участието по-малко привлекателно за инвеститорите. Следователно рискът не се изчерпва с административно забавяне, като предложената уредба може да отслаби интереса и към значими проекти, които следва да се реализират по действащите режими на ЗОП и ЗК.
Законопроектът изхожда от разбирането, че създаването на нов ред за публично-частно партньорство ще улесни реализацията на големи проекти и ще привлече частен капитал. Преди да се приеме този извод, следва да се установи защо действащите възможности не се използват в достатъчна степен. Законът за концесиите вече урежда публично-частно партньорство за строителство и услуги с прехвърляне на оперативния риск, включително механизми за дългосрочно изпълнение, разпределение на риска и плащания от концедента. Следователно ограниченият брой реализирани проекти сам по себе си не доказва липса на правен инструмент.
При мащабните проекти решаващо значение имат устойчивият публичен ангажимент, последователното планиране и способността на администрацията да подготви икономически, технически и правно издържана процедура. Честите промени в управленските приоритети и недостатъчният административен капацитет могат да възпрепятстват започването на концесия независимо от качеството на законовата уредба. Такава оценка на данни за подготвените, прекратените и невъзложените проекти е необходима, за да се изследват възможните причини, като тази оценка не може да бъде заместена с презумпцията, че приемането на нов закон ще доведе до повече инвестиции.
Новият режим също ще изисква публичният партньор да изготви предварителни оценки, финансов модел и документация, да осигури междуведомствено съгласуване и да проведе процедура за избор. Ако именно подготовката и поддържането на дългосрочна проектна политика са слабите места, промяната на правното основание за възлагане не ги отстранява. Напротив, администрацията ще трябва да натрупа практика и по още един режим, успоредно със Закона за концесиите и Закона за обществените поръчки.
Ето защо мотивите и оценката на въздействие на законопроекта са непълни. Не е достатъчно да се посочи очакването за по-добра инвестиционна среда, без да се анализират и представят кои конкретни проекти не могат да бъдат осъществени чрез действащите режими и по какъв начин новият закон премахва тази пречка. Без такъв анализ съществува риск да се създаде допълнителен нормативен режим, докато причините за недостатъчния брой подготвени и възложени проекти останат нерешени.
Глава четвърта от законопроекта урежда избора на частен партньор предимно чрез общи принципи. Член 25 прогласява равнопоставеност, конкуренция, пропорционалност и прозрачност, а чл. 26 предвижда решение за откриване, документация и публикуване на обявление на интернет страницата на публичния партньор. Законът обаче не определя основните условия за допустимост на кандидатите, основанията за отстраняване, етапите на процедурата, документите, които следва да се представят. Не е очертана и законова рамка за критериите, по които допустимите оферти ще бъдат сравнявани. Вместо това чл. 23, ал. 2 и чл. 28 възлагат на правилник да уреди видовете процедури, условията и реда за провеждането им.
Това са въпроси, които определят реалния достъп на стопанските субекти до проекта и границите на преценката на публичния партньор. Общото изискване за равнопоставеност не дава отговор кога кандидат може да бъде отстранен, как се доказва необходимият капацитет и въз основа на какви показатели се избира една оферта пред друга. При липса на законова рамка подзаконовият акт ще трябва да създаде съществена част от самия режим на възлагане, вместо да конкретизира вече установени в закона правила.
Разграничението има значение и от гледна точка на йерархията на нормативните актове. Правилникът служи за прилагане на закона, той не следва да замества законодателя при уреждането на съществените елементи на нов правен режим. Конституционният съд приема, че законът трябва сам да очертава основното съдържание на регулираните отношения, като на изпълнителната власт може да се възложи тяхното конкретизиране. В разглеждания случай именно правилата, които решават кой може да участва и как се определя частния партньор, остават извън закона.
За потенциалните частни партньори това създава правна несигурност, защото към момента на приемане на закона те няма да могат да предвидят основните изисквания и условия за участие. Липсата на законови граници увеличава и риска различните публични партньори да прилагат съществено различни изисквания към сходни проекти.
За сравнение могат да се вземат Закона за концесиите и Закона за обществените поръчки, в които са уредени условията за участие, основанията за отстраняване, реда и условията за провеждане на процедурите, което е и правилният нормативен подход.
Законопроектът допуска различни форми на участие в проекта, но не изгражда последователна уредба на правата върху имуществото, чрез което той ще се осъществява. Предвидени са правен анализ на собствеността при подготовката на проекта, договорно уреждане на упражняването на права върху вещите (чл. 31), предаването им при прекратяване (чл. 33) и възможност за непарични вноски в съвместно предприятие (чл. 45–49). Тези разпоредби засягат отделни етапи от проекта, без да дават ясен отговор кой придобива собствеността върху предоставените и новосъздадените активи.
При договорното ПЧП не е изяснено какво означава публичният партньор да „предостави“ имот или друг актив - само фактическо ползване, ограничено вещно право или прехвърляне на собственост. Не е определено и какъв вещноправен резултат настъпва, когато частният партньор финансира строителство върху публичен имот. Самото финансиране не го прави собственик на построеното. По общото правило на чл. 92 от Закона за собствеността собственикът на земята е собственик и на постройките върху нея, освен ако е установено друго. Затова разграничението между собственост, право на строеж и договорно право на ползване е решаващо както за възвръщаемостта на инвестицията, така и за възможността проектът да бъде финансиран.
При предприятия за ПЧП чл. 47 изрично допуска държавата и общините да участват с непарични вноски. Проектът обаче не разграничава имотите публична държавна или общинска собственост, от тези частна държавна или общинска собственост. Разграничението е съществено: публичната собственост е подчинена на ограничения за разпореждане и не може да се третира като обикновен актив за апортиране. Забраната по чл. 49 предприятието за ПЧП впоследствие да продава или обременява внесените имоти не решава въпроса дали имотът изобщо може да бъде внесен в капитала му, тъй като непаричната вноска предполага придобиване на съответното право от дружеството.
Налице е неяснота и относно изхода от това участие. Член 33 предвижда предаване на вещи и права на публичния партньор при прекратяване на договора, докато чл. 52 дава на публичния партньор право на предимство да придобие по пазарна цена недвижим имот при прекратяване на предприятието за ПЧП. Предаването на владението, прехвърлянето на собствеността и изкупуването на имот на дружеството са различни правни последици. Проектът не изяснява съотношението между тях, включително когато имотът първоначално е внесен от публичния партньор.
Не е изяснена в достатъчна степен и формата на частния принос. Член 4, ал. 2, т. 3 изисква частният партньор да осигурява изцяло или частично финансовите средства за проекта, но от това не следва дали той може да предостави и собствени имоти, оборудване или вещни права и какъв ще бъде режимът им по време на проекта и при неговото прекратяване. Също така участието на двамата партньори като съдружници в предприятие за ПЧП не ги прави съсобственици на имуществото на дружеството. Съсобственост между тях върху конкретен имот е отделна вещноправна хипотеза, чиято допустимост зависи от статута на имота и начина на придобиване, като законопроектът не я урежда изрично.
Това не са въпроси, които могат да се оставят изцяло на индивидуалния договор. Собствеността върху обекта, правата върху новото строителство и съдбата на внесените активи определят стойността и правния риск на инвестицията през целия срок на ПЧП. Липсата на ясна законова рамка за тях създава несигурност едновременно за защитата на публичното имущество, за частния инвеститор и за финансиращите институции.
Член 36, ал. 1 от законопроекта задължава страните да договорят възстановяване на първоначалния икономически баланс само когато непредвидени обстоятелства извън техния контрол го нарушават съществено. Самото изискване за същественост има основание: не всяко отклонение от финансовите прогнози следва да се прехвърля върху другата страна. Проблемът е, че законопроектът не дава критерий кога отклонението преминава тази граница. Определението в § 1, т. 3 описва елементите на икономическия баланс, но не изяснява дали съществеността се преценява спрямо общата стойност на проекта, възвръщаемостта на частния партньор, публичните плащания или кумулативния ефект от няколко обстоятелства.
Тази неопределеност засяга и двете страни. Частният партньор може да понесе значително увеличение на разходите, което публичният партньор отказва да признае за съществено. Обратно, публичният партньор може да претендира, че последващо развитие е подобрило положението на частния партньор за негова сметка, без частният партньор да приеме, че балансът е нарушен. При договори с дълъг срок отделни промени може да изглеждат незначителни сами по себе си, но натрупването им да измени съществено първоначално договореното разпределение на ползите и тежестите. Законопроектът не изяснява как този натрупан ефект се отчита.
Дори страните да приемат, че е налице съществено нарушение, формулата „са задължени да договорят“ не разрешава спора за начина на възстановяване. Член 36, ал. 2 изисква мотивирано предложение и нов комплексен анализ, но не определя какво следва, ако другата страна оспори анализа, предложената промяна или самото наличие на основание за преговори. Задължение за постигане на съгласие не може практически да гарантира, че съгласие ще бъде постигнато. През това време договорът продължава да се изпълнява при спорно разпределение на финансовата тежест.
Неяснотата се задълбочава от съотношението между чл. 36 и останалите правила за изменение и прекратяване. Член 34, ал. 2, т. 4 забранява изменение на договора, което води до промяна на икономическия баланс, докато чл. 36 допуска изменение на срока, дейностите и финансирането именно с цел неговото възстановяване. Възможно е двете разпоредби да се тълкуват съвместно като забрана за промяна на първоначално договорения баланс, но текстът не прави това разграничение ясно.
При тази редакция механизмът не осигурява предвидим изход точно когато страните имат противоположен интерес да признаят нарушението за съществено. Рискът е финансовата тежест да остане у страната, която я понася в момента, или спорът да доведе до прекратяване на проекта, вместо до запазване на неговата икономическа устойчивост.
Член 29, ал. 1 определя, че договорът за ПЧП е със срок не по-кратък от 10 години. Същевременно чл. 36, ал. 6 допуска при възстановяване на икономическия баланс срокът да бъде намален с до една трета от първоначално договорения. При 12-годишен договор това би означавало намаляване до 8 години, а при 10-годишен - до 6 години и 8 месеца. Законопроектът не посочва дали минималният срок по чл. 29 продължава да се прилага след изменението. Така едната разпоредба установява законов минимум, а буквалното прилагане на другата позволява той да бъде преминат.
Продължителността на договора е съществен елемент от финансовия модел. Въз основа на нея частният партньор определя размера и графика на инвестицията, очакваните приходи и условията за обслужване на привлеченото финансиране. Десетгодишният минимум не гарантира възвръщане на вложените средства, но дава законова граница, която инвеститорът може да отчете при решението си дали да участва. Ако впоследствие се окаже допустимо договорът да приключи преди този срок, предвидимостта от гледна точка на някой от партньорите намалява и по този начин законът създава предпоставки за правна несигурност.
Намаляването не може да бъде наложено едностранно. Съгласно чл. 36, ал. 7 изменението се извършва с допълнително споразумение. Това обаче не отстранява неяснотата какъв е допустимият краен срок, когато страните преговарят за възстановяване на баланса. Допълнително значение има чл. 38, ал. 2, според който при изтичане на срока публичният партньор не дължи изравнителни плащания за достигане на определената норма на възвръщаемост. Ако договореният срок бъде съкратен, а договорът приключи с изтичането на новия срок, законът не дава самостоятелна защита срещу оставаща невъзстановена инвестиция.
Поради това въпросът не е само редакционен. Съотношението между чл. 29 и чл. 36 определя дали установеният в закона минимален срок е действаща гаранция през целия живот на договора, или само условие при първоначалното му сключване.
Законопроектът допуска различни източници на финансиране и посочва, че проектите могат да се финансират изцяло или частично „на принципа на проектното финансиране“ (чл. 54 и чл. 55, ал. 1). Понятието обаче не е легално определено. Член 55, ал. 2 свързва обслужването на дълга с приходите от експлоатацията на обекта, без да изяснява дали те включват и плащанията за наличност от публичния партньор, които самият проект допуска. За финансиращата институция това е въпрос за източника, от който се очаква кредитът да бъде погасен, а не само терминологична неточност. При обичайното структуриране на ПЧП финансовият модел отчита както приходите от ползватели, така и плащанията от публичния партньор.
Член 54, ал. 2 допуска финансиране със средства на частния партньор, а чл. 55, ал. 1 предвижда проектното финансиране като възможност. Същевременно чл. 57, ал. 1 постановява, че финансирането на проектното дружество се осигурява чрез комбинация от собствен капитал, подчинен дълг и привлечен капитал. Не става ясно дали изброяването определя допустимите източници на финансиране, или изисква задължителното им съчетаване. Употребата на съюза „и“ допуска тълкуване, че и трите източника трябва да бъдат използвани едновременно, включително когато наличният собствен капитал е достатъчен за осъществяването на проекта. Разпоредбата следва да се прецизира, така че да допуска самостоятелно или комбинирано използване на посочените източници съобразно финансовия модел и потребностите на конкретния проект.
Налице е и несъответствие в самото понятие „привлечен капитал“. § 1, т. 6 го определя като външно финансиране от кредитори, което проектното дружество връща с лихва. В чл. 57, ал. 3, т. 4 обаче сред неговите възможни източници е посочена безвъзмездна финансова помощ от европейски фондове или националния бюджет. Безвъзмездната помощ поначало не е кредит, подлежащ на погасяване с лихва. Това противоречие следва да бъде остранено.
Защитата на финансиращите институции също е развита основно около проектното дружество, чието използване според чл. 43 е възможност, а не задължение. Прякото споразумение по чл. 59 се сключва и с проектното дружество, предвидените в чл. 60 обезпечения се учредяват от него, част от основанията за встъпване по чл. 62 са свързани изрично с неговото неизпълнение или несъстоятелност. Същевременно чл. 62, ал. 1 говори за встъпване в правата на „частния партньор (проектното дружество)“, сякаш двете понятия винаги съвпадат. Използването на отделно проектно дружество е обичайно при големи инфраструктурни проекти, но финансирането на ПЧП може да се структурира и чрез пряко корпоративно финансиране, особено когато разходите за отделна структура са несъразмерни на проекта. Законопроектът допуска повече от един модел на участие, но не урежда последователно финансовите последици на всеки от тях. Тоест следва внимателно да се редактират разпоредбите, така че да обхващат изчерпателно всички начини, по които може да се реализира ПЧП и да се използват внимателно и последователно правните термини и понятия.
Законопроектът предвижда обезщетение при предсрочно прекратяване на договора. Съгласно чл. 61, ал. 2 публичният партньор го дължи съобразно основанието за прекратяване, договореното разпределение на рисковете и остатъчната стойност на проекта. Член 30, ал. 2, т. 9 оставя последиците и обезщетенията да бъдат уредени в договора. Това обаче не дава достатъчно ясна основа за определяне на сумата, която ще бъде дължима при прекратяване.
Законопроектът не определя как се установява „остатъчната стойност“ - според невъзстановените разходи, стойността на активите или бъдещите приходи, нито как се отчитат вече получените плащания, неизпълнените задължения и разходите, спестени поради прекратяването.
Основанието за прекратяване трябва да има решаващо значение, но проектът не урежда последователно различните хипотези. При неизпълнение на публичния партньор частният инвеститор може да загуби възможността да възстанови инвестицията си чрез предвидените за оставащия срок приходи. При виновно неизпълнение на частния партньор публичният партньор не следва да понася същата финансова тежест, включително разходите за осигуряване на продължаването на услугата. При прекратяване без вина на която и да е страна въпросът е как се разпределя рискът от невъзстановената инвестиция. Общата препратка в чл. 61, ал. 2 към основанието за прекратяване не позволява предварително да се прецени какъв ще бъде резултатът във всяка от тези ситуации. Разграничаването им е съществен елемент от обичайното структуриране на дългосрочни ПЧП договори.
Особено неясна е ал. 3 на чл. 61. Тя изключва прилагането на правилото за обезщетение, ако прекратяването е по вина на частния партньор и кредиторите са отказали да упражнят правото си на заместване. Така последицата от виновното неизпълнение е поставена в зависимост и от решение на кредиторите. Текстът не дава ясен отговор какво става, когато проектът няма кредитори, или когато те не разполагат с приложимо право на заместване. Не е ясно и как се определя обезщетението, ако кредиторите опитат да упражнят това право, но проектът все пак бъде прекратен поради неизпълнението на частния партньор.
Ограничението по чл. 61, ал. 2 обезщетението да не включва кредитни задължения, които публичният партньор не е поел или гарантирал, защитава публичния ресурс от автоматично поемане на частния дълг. То обаче не изяснява как непогасеното финансиране се съотнася с остатъчната стойност на проекта и какъв размер реално може да бъде изплатен на инвеститора и кредиторите. Предвиденото в чл. 59, ал. 3, т. 4 превеждане на компенсацията към заложени сметки урежда начина на плащане, но не и начина на определяне на сумата.
След прекратяването частният партньор може да бъде задължен по чл. 41 да продължи изпълнението до шест месеца, докато дейността бъде поета от друго лице. Законопроектът не урежда изрично финансовите последици от това продължаващо изпълнение. В съвкупност тези празноти не позволяват още при участието в процедурата инвеститорът и финансиращата институция да оценят размера на възможната загуба при предсрочно прекратяване. Това пряко влияе върху цената на финансирането и интереса към проекта.
Член 74 от законопроекта забранява в договора за ПЧП да се предвижда медиация или друг способ за извънсъдебно уреждане на спорове, което лишава частните инвеститори от възможност за по-бързо и ефективно разрешаване на правните спорове. Предлагаме да се регламентира изрично, че са допустими и способите за извънсъдебно уреждане на спора, вкл. и арбитраж. Изключването на възможността за отнасяне на споровете към арбитраж значително би ограничило възможностите за финансиране, тъй като международните и чуждестранните банки могат да имат други правила относно избор на юрисдикция.
Член 29, ал. 2 от законопроекта предвижда случаите, в които срокът на договора за ПЧП може да бъде изменен, да се определят в правилника за прилагане на закона. Същевременно чл. 34, ал. 1 допуска изменение на договора само на основанията, предвидени в самия договор и в закона. Предлагаме това противоречие да бъде остранено, като в закона да бъдат регламентирани основанията за изменението на договора.
Ограничението за замяна на частния партньор по чл. 34, ал. 3 не е съгласувано с възможностите за заместване по чл. 59, ал. 3, т. 3 и окончателно прехвърляне на договора по чл. 66. Възможно е последните разпоредби да бъдат тълкувани като специални изключения от общата забрана. Това разрешение обаче остава резултат от тълкуване, при положение че заместването е съществена част от защитата на кредиторите, и следва да се регламентират изчерпателно всички изключения в чл. 34, ал. 3.
Член 60, т. 2 предоставя на проектното дружество възможност да заложи акциите или дяловете от собствения си капитал. Това не съответства на обичайната структура на правата в капиталовото дружество, защото притежатели на участието са акционерите или съдружниците, чието имущество е отделно от имуществото на самото дружество.
Дружеството може да обезпечава задължения със свои активи и вземания. Залогът върху участието в неговия капитал обаче предполага волеизявление и надлежно действие на притежателите на съответните права. Самото посочване на дружеството като залогодател не му предоставя представителна власт спрямо съдружниците, нито го овластява да се разпорежда с техни права.
Порокът засяга юридическото структуриране на обезпеченията и условията за усвояване на финансирането. Макар участниците да могат да учредят необходимите залози по общия ред чрез действителните носители на правата, специалният закон създава неправилна представа за лицето, чието участие е необходимо за възникването на обезпечението.
Блокиращата квота по чл. 50, ал. 2 обхваща решения с непосредствено значение за финансирането и развитието на дружеството, независимо от размера на публичното участие. Защитата на публичния интерес може да обоснове особени права на публичния съдружник. Същевременно упражняването им влияе върху способността на дружеството да изпълнява задълженията си. Отказът от увеличение на капитала или от сделка, необходима за продължаване на проекта, може да препятства изпълнението, за което частният партньор носи договорна отговорност.
Законопроектът не урежда специално последиците от трайно несъгласие по такива решения и отношението му към разпределението на риска между партньорите. Договорната уредба може да има значение, но не може да обезсили установено със закона право на блокиране.
Така възниква риск частният партньор да носи значителна част от финансовите и оперативните последици, без да разполага с необходимото влияние върху решенията, от които зависи предотвратяването им. Подобно несъответствие между отговорност и възможност за управление на риска затруднява оценката на инвестицията.
Чл. 77, ал. 3 от проекта предвижда санкционната отговорност за представителя, подписал договора от страна на частния партньор, вместо за самия частен партньор като правен субект. Тази конструкция е неправилна. По аналогия може да се възприеме модела на ЗК, който урежда сходна материя. Съгласно чл. 195 ЗК, за концедента, страната, упражняваща публична власт и носеща дискрецията по избора на процедура, предвидена санкция, пропорционална на стойността на концесията (2 на сто от стойността с ДДС, с горна граница), включително за неосигурено публикуване на обявлението (ал. 1) и за сключване на договор с характеристики на концесионен договор без провеждане на процедура (ал. 2). За концесионера (частния субект) законът не предвижда отговорност за самия факт на сключване на договор, чиято редовност зависи от процедура, проведена и контролирана от публичния орган.
Логиката на този модел е ясна: административнонаказателната отговорност следва носителя на дискрецията и контрола върху процедурата. Когато законодателят реши да ангажира и частната страна, последователното прилагане на тази логика изисква адресат на отговорността да е самият частен партньор като правен субект, а не неговият представител, доколкото именно дружеството, а не физическото лице, е носителят на стопанската изгода от договора и разполага с финансов капацитет да понесе санкция, съответна на мащаба на проекта.
Предлагаме преработка на ал. 3 в посочения смисъл, доколкото в законопроекта не предвидена никаква санкция за частния партньор.
17.1. Препращането в чл. 19, т. 5 е към несъществуваща ал. 3 в чл. 9.
17.2. В чл. 65, т. 2 окончателното заместване е обвързано с чл. 63, който урежда предизвестяването на кредиторите, а не самото окончателно прехвърляне на договора.
Както е известно, на 9.09.2026 г. Европейската комисия прие предложение за нов Регламент за обществените поръчки, който ще обедини уредбата на обществени поръчки и концесии за всички държави-членки. Обявената цел е да бъде създаден единен и по-опростен европейски режим на публично-частното партньорство. Предвид на това, както и на заявеното в мотивите на законопроекта, че ще е необходима година за изграждане на административен капацитет за прилагането на новия закон, ако бъде приет, стои въпросът дали е удачно приемането на такова национално законодателство, което очевидно ще бъде заменено скоро с новия европейски регламент.
Предвид изложеното считаме, че Законопроектът не следва да бъде внесен в Народното събрание в предложения му вид. Необходима е цялостна преработка, предшествана от задълбочена оценка на необходимостта от самостоятелен режим и на съотношението му със съществуващите инструменти по Закона за концесиите и Закона за обществените поръчки.
Ако бъде запазен подходът за отделен закон, той следва ясно да определи приложното си поле и да уреди на законово ниво съществените условия за възлагане и изпълнение на проектите, при съответствие с правото на ЕС и предвидими гаранции за публичния интерес и частните инвестиции. Преработеният проект следва да бъде подложен на ново обществено обсъждане.
BESCO остава на разположение за участие в експертни обсъждания и работни групи.
С уважение,
Александър Нуцов
Изпълнителен директор
Още от ден едно, започваш да прилагаш наученото в собствената секторна среда през работа с практически казуси, менторство и инструменти, подходящи за сферата на личната ти кауза.
.png%3F2026-05-02T12%3A49%3A40.449Z&w=2560&q=75)
СТАНОВИЩЕ на Асоциация за иновации, бизнес услуги и технологии (AIBEST) Относно: Проект на Концепция за изграждане на училищна STEM среда
Прочети повече.png%3F2026-09-30T13%3A54%3A35.645Z&w=2560&q=75)
Дигитални и Софтуерни Решения (DSS) са една от компаниите, които застават зад BESCO Hall of Fame 2026. И са много повече от наши партньори - компания с дълга история на развитие, промяна и връщане на стойност към обществото и бизнес екосистемата в България.
Прочети повече
Българската предприемаческа асоциация (BESCO) предлага законопроектът за равното заплащане на жените и мъжете да влезе в сила 6 месеца след обнародването му, а работодателите с под 50 служители да бъдат облекчени от част от задълженията за прозрачност. Организацията настоява и за по-ясни дефиниции на „заплащане“, отпадане на задължението за обосновка при 5% разлика в заплащането още на етап докладване и уеднаквяване на правилата в Закона за защита от дискриминация и Кодекса на труда.
Прочети повече